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Ⅰ. 문제제기 : ‘오징어게임’과 넷플릭스, 그리고 IP
2021년 9월 드라마 ‘오징어게임’이 넷플릭스(Netflix)를 통해 공개되었다. 플릭스패트롤(FlixPatrol) 집계에 따르면 ‘오징어게임’은 넷플릭스 서비스 83개국 전체에서 1위를 차지하며 전 세계인이 ‘달고나’ 만들기에 빠져들었다(강애란, 2021). 더불어 수많은 수상 성과로 작품성도 인정받았다. ‘오징어게임’ 공개 1년 후인 2022년 9월 방송 분야 미국 최고 시상식인 제74회 프라임타임 에미상에서 비영어권 최초로 연출상(황동혁)과 남우주연상(이정재) 등 6개 부문을 수상한 것이 대표적 사례이다.
‘오징어게임’의 재미와 글로벌 흥행에 전 국민이 기뻐하고 있을 무렵 해당 콘텐츠 수입의 불공정한 배분이 사회적 이슈로 등장하였다. 저작재산권을 포함하는 콘텐츠의 상업적 권리관계 일체가 감독이나 제작사가 아닌 유통 플랫폼에 있다는 사실이 알려졌다. “IP․판권 독식하는 넷플릭스만의 오징어게임”(이진, 2021), “재주는 ‘오징어게임’이 넘고 돈은 넷플릭스가 번다”(최민지, 2021)와 같은 제목의 언론 보도가 쏟아져 나왔다. 2021년 10월 국정감사에서도 ‘한국 콘텐츠’의 흥행 수익을 ‘미국 플랫폼’이 독식하는 구조적 문제를 지적하며 정부 차원의 대책을 요구하였다(송혜리, 2021). ‘오징어게임’ 제작비는 약 285억 원으로 추정되는데 이를 통한 넷플릭스 수익은 약 1조원이라는 내부 자료가 미국 언론에 공개되면서(Shaw, 2021) 넷플릭스의 IP 독점 정책은 이후로도 꾸준히 사람들의 입길에 올랐다.
‘오징어게임’은 넷플릭스가 제작비 전액을 투자한 ‘오리지널 콘텐츠’이므로 제작사가 추가 수익이나 2차적 권리를 보유하지 못한 것은 사실이었다. 하지만 이는 ‘오징어게임’이라는 개별 콘텐츠와 제작사에 국한된 현상이라기보다 넷플릭스를 포함한 영상콘텐츠 유통 플랫폼이 독점 콘텐츠를 수급하는 업계의 계약 관행이었다. 양질의 콘텐츠를 안정적으로 수급하기 위해 콘텐츠 제작에 소요되는 비용 전액과 일정 비율의 보상을 제작사에 사전 지급하고, 저작재산권 및 관련 사업권 전부를 양도받는 계약 방식을 요구해왔던 것이다.
2016년 이후 넷플릭스가 한국에 투자한 금액은 1조 원이 넘는 것으로 알려졌다. 2021년 한 해 동안만 5천억 원을 투자하여 오리지널 콘텐츠 15개를 발표하였다. 그 중 하나가 ‘오징어게임’인 셈이다. 실제로 넷플릭스는 한국 시장 투자를 통해 다양한 산업에서 5조 6,000억 원의 파급효과와 일자리 16,000개를 창출했으며, 패션, 푸드 등 연관 산업에서도 약 2조 7,000억 원의 경제적 효과가 발생했다고 밝혔다(Netflix, 2021). 온라인동영상서비스(OTT)를 통해 언제 어디서나 콘텐츠를 이용할 수 있고, 플랫폼 기업이 영화․영상 제작 투자의 큰 손이 되면서 한국 콘텐츠산업 생태계에 상당한 변화가 일기 시작했다. 그 과정에서 저작재산권 양도라는 계약 관행은 넷플릭스와 경쟁해야 하는 국내 플랫폼 기업도 상당 부분 채택하면서 논란의 소재가 되고 있다.
이 연구는 ‘오징어게임’과 넷플릭스를 통해 촉발된 영상콘텐츠 제작사와 플랫폼 간 IP 권리 관계 이슈를 어떻게 이해하고 해결할 수 있을지에 대한 이론적 정책적 방안 모색을 목표로 한다. 제작사에 대한 플랫폼의 권리 관계 이전 요구가 불합리하거나 불공정한 행위에 해당하는지 여부를 관련 법령을 통해 알아보고, 문화정책 차원에서 콘텐츠 IP를 제작사가 보유하도록 지원하는 제도적 방안을 탐색하고자 한다. OTT 시대 장르 간 경계가 약화되고는 있지만 관련 논의의 명확성을 위해 이 연구는 드라마로 대표되는 시리즈물 영상콘텐츠를 중심으로 한다. 영화 현장 이슈로 특히 부각되는 경우는 그 내용을 별도로 명기하였다.
Ⅱ. 저작재산권 양도 관련 법적 쟁점
‘오징어게임’ 사례에서 언급된 “제작사에 IP가 없다” 또는 “IP가 플랫폼에 귀속된다”는 표현은 저작권법 제45조에 규정된 저작재산권의 양도를 의미한다. 저작물을 창작한 저작자는 저작인격권과 저작재산권을 가지는데, 일신전속적 권리인 저작인격권과 달리 저작재산권은 전부 또는 일부를 양도할 수 있다. 더불어 상표권 등 해당 콘텐츠로부터 파생된 다양한 상업적 권리 또한 통상적으로 플랫폼이 가져가기 때문에 관련 업계에서는 이러한 권리 관계를 총괄하여 IP(지식재산권)라는 표현을 사용한다(김규찬 등, 2021).
자신이 만든 콘텐츠가 시장에서 크게 성공하여도 저작자나 제작사에게 추가 수익이 없다는 것은 IP 양도의 가장 큰 한계이다. 하지만 이는 반대로 생각해보면 콘텐츠가 시장에서 실패하여도 저작자나 제작사에게 추가 손해가 없다는 말이기도 하다. 개별 콘텐츠의 흥행 여부를 예측하기 어려운 상황에서 IP 양도 관행은 계약 당사자 상호 간 장단점이 존재하므로 제작사가 일방적으로 불합리하거나 불공정하다고 단정하기는 어렵다.
IP 양도 관행의 댓가는 제작비와 일정 수익의 완전한 확보이다. 제작사 입장에서 투자 위험 부담이 없고, 결과와 상관없이 일정 수익을 보장받을 수 있다는 것은 우리 영상콘텐츠 제작 현실에서 상당한 장점이다. 무엇보다 제작비 전액을 보전해 준다는 점에서 제작사가 간접광고(PPL) 등을 통해 제작비를 추가로 마련해야 했던 기존 (지상파)방송사와 외주제작사 계약 관행에서 오던 부담이 사라진 것은 큰 매력이다1).
그럼에도 불구하고 콘텐츠 흥행에 따른 추가 수익을 얻을 수 없고, 후속작 제작이나 관련 비즈니스를 자체적으로 수행하기 어려운 것은 IP 양도의 가장 큰 단점이다. 특히 중소 영상콘텐츠 제작사 입장에서는 성공한 콘텐츠 한두 개로 자신의 역량을 입증하고 후속작 등 추가 사업 기회를 마련하는 것이 절실하다. IP가 없다는 것은 제작사를 제작으로부터 소외시키고 한국을 콘텐츠 제작의 당당한 주체가 아닌 글로벌 하청 기지로 전락시킬 우려가 있기 때문이다. 그렇다면 이러한 저작재산권의 일방적 전면적 양도를 금지하거나 제한할 수 있는 법적 근거는 없는 것일까?
우리 사법 질서는 ‘사적 자치의 원칙’과 ‘과실 책임의 원칙’ 등을 근간으로 한다. 사적 자치의 원칙은 개인이 자신의 법률 관계를 자유로운 의사에 따라 형성할 수 있다는 헌법적 권리를 의미한다2). 과실 책임의 원칙은 개인이 자신에게 귀책사유가 있는 행위에 대하여만 책임을 지며, 그렇지 않은 타인의 행위에 대하여는 책임을 지지 않음을 의미한다. 이에 따라 개인은 자신의 자유로운 선택과 결정에 따라 행위하고 그에 따른 결과를 다른 사람에게 귀속시키거나 전가하지 아니한 채 스스로 감수하여야 한다는 ‘자기책임의 원칙’이 개인의 법률관계에 적용된다. 따라서 계약을 둘러싼 법률관계에서도 당사자는 자신의 자유로운 선택과 결정에 따라 계약을 체결한 결과로 발생한 이익이나 손실은 스스로 감수하여야 한다(대법원 2014. 8. 21. 선고 2010다92438 전원합의체판결). 이는 근대 민법의 기본 원리이자 시장자유주의 경제체제 하에 전 세계적으로 통용되는 계약 원칙이다.
이러한 원칙은 영상콘텐츠 제작사와 플랫폼 간 계약에도 당연히 적용된다. 당사자 간 계약 내용이 관련법에 의거 무효가 되지 않는 이상 계약 주체의 자유로운 의사 결정을 존중할 수밖에 없다. 이에 당사자 간 계약 내용에 다소 문제의 소지가 있더라도 제3자가 관여할 수 없는 논리적 법리적 한계가 존재한다.
영상콘텐츠 제작에서 사적 자치 및 계약자유의 원칙과 같은 사법 원리가 적용됨에도 불구하고 ‘공공복리의 원칙’ 차원에서 국가나 공공이 관여하는 영역이 있다. 바로 방송사업자에 대해서다. 현행법상 지상파방송사업자나 종합편성방송채널사업자는 순수외주제작 프로그램을 일정 비율 이상 편성해야 할 의무가 있다(방송법 제72조). 방송프로그램의 편성에 관한 고시를 통해 방송채널별 의무 편성 비율을 규정하며, 방송통신위원회는 정기적으로 이를 검증하여 필요시 위반사항에 대한 과태료 부과 등의 행정조치를 내린다(방송법 제108조 제1항 제9호, 동법 시행령 제69조 별표4).
방송사업자에게 국가가 일정한 의무를 부과하는 전통적 근거는 ‘주파수 희소성’이다. 지상파 방송사가 사용하는 주파수는 희소성을 지닌 공공자산이므로 방송사업자는 이에 대한 공적 수탁자로서 공공의 이익에 부합하도록 운영하여야 한다는 것이다. 종합편성방송채널사업자는 주파수를 활용하지는 않지만 방송이 지닌 메시지 파급력, 전파의 즉시성과 침투성 등에 따른 사회문화적 영향력을 고려하여 허가제와 더불어 일정한 사회적 책무가 부여된다. 공중에 대한 방송의 영향력은 오늘날 디지털화 및 스마트 미디어의 보편화로 주파수 희소성에 근거한 방송사업자의 공적 수탁자로 역할이 약화됨에도 불구하고, 방송법이 방송사업자에게 공익에 기여하도록 일정한 공적 책임을 부과하는 근거로 작동한다(방송통신위원회, 2020, 21쪽).
그렇다면 OTT 플랫폼 사업자의 사회문화적 영향력을 토대로 방송사업자에 준하는 공적 책임을 부과할 가능성은 없는 것일까. 실제로 지난 수년간 OTT 가입자 수 증가에 따른 영상콘텐츠 이용률 증가로 방송사업자 못지않은 영향력과 파급력을 지니고 있음으로 고려하여 OTT 사업자에게도 이에 준하는 공적 책임을 부과하려는 시도가 있었다. 김성수 의원이 대표발의한 방송법 전부개정안(제2021707호, 2019.7.29.)은 OTT를 부가유료방송사업으로 등록 또는 신고토록 하여 방송 정책의 영역에 포함하고자 하였으나 국회 임기만료로 폐기되었다(2020.5.29.).
현행법상 OTT 사업자는 전기통신사업법상 온라인동영상서비스를 제공하는 부가통신사업자의 지위를 지닌다(전기통신사업법 제2조 제12호의2). 이에 따라 OTT 사업자에게 부과되는 의무는 전기통신사업법에 따른 신고 및 서비스 안정성 확보를 위한 망 품질 유지 등이다(동법 제22조 및 제22조의7). 하지만 OTT 사업자가 제공하는 서비스, 즉 콘텐츠에 대한 법적 준수사항은 영상물 등급분류와 같은 소비자 제공 단계의 일부 규정에 그친다. 2023년 2월 기준 OTT를 통해 유통되는 콘텐츠 제작 단계에 적용되는 규정은 별도로 존재하지 않는다.
결과적 영향력 차원에서 OTT 서비스가 방송 서비스와 일부 유사성이 있는 것은 분명하나 현행법 상 통신 사업자인 OTT에 방송 사업자의 의무를 부과하는 것은 여러 어려움이 따른다. OTT는 인터넷망을 통해 시장에서 자생적으로 형성된 서비스로서 콘텐츠 편성이나 제작 조건 등을 규제할 명분이 마땅하지 않다. 더구나 웨이브나 티빙 같은 국내(토종) OTT 서비스는 신생 기업으로서 대형 글로벌 기업과 어려운 경쟁을 해야 하는 상황이므로 공공 영역의 섣부른 개입은 국내 기업에 부담으로 작용하여 한국 미디어 생태계 발전에 도움이 되지 않는다는 의견도 있다(법제처, 2021). 넷플릭스, 애플TV플러스, 디즈니플러스 같은 해외 사업자를 국내법상 규제 대상에 포함하기도 어려울 뿐만 아니라 이들을 특정하여 규제를 신설할 경우 국제사회로부터 차별 및 FTA(내국민 대우 원칙) 위반 등의 문제가 제기될 수도 있다.
‘오징어게임’ IP 양도 이슈 당시에는 크게 드러나지 않았지만 사실 창작자와 제작자 간 계약에도 복잡한 이슈가 존재한다. 저작권법 제5조 제1항은 ‘원저작물을 번역․편곡․변형․각색․영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물’을 ‘2차적 저작물’이라고 규정하고 있다. 2차적 저작물은 원저작물을 기초로 하되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하고 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정·증감을 가하여 새로운 창작성을 부가한 경우에 법적인 보호를 받게 된다(대법원 2019. 12. 27. 선고 2016다208600 판결).
그런데 제작사와 작가 등 창작자 간 계약 내용에 저작재산권 귀속 주체 및 양도의 범위, 2차적 저작물 작성권 포함 여부, 양도받은 경우 2차적 저작물의 작성 범위 등의 구체적인 정함은 개별 계약건별로 다르고, 이에 따라 제작사가 해당 IP를 가지더라도 활용할 수 있는 폭 또한 달라진다. 예컨대 대본이 영상 제작 범주에서 부수적으로 수반되는 2차적 저작물만을 의미하는 것인지 등이 명확하지 않다. 과거 방송사업자가 작가의 동의 없이 방송 이후 드라마를 비디오로 제작하여 복제․배포한 사안에서 비디오를 작가의 극본 사용 허락 범위를 넘어서는 2차적 저작물로 보고 작가의 저작재산권 침해를 인정한 사례가 있다(대법원 1985.5.28. 선고 84다카2514 판결). 따라서 제작사가 영상콘텐츠 제작 후에 이를 기반으로 한 별도 부가사업을 추진하려면 원저작자의 2차적 저작물 작성권에 유의할 필요가 있다.
한편 제작사가 작가나 감독 등 원저작물의 창작자로부터 2차적 저작물 작성권 일체를 포괄적으로 양도받은 경우라 하더라도, 이후 동일 제호의 콘텐츠 및 후속작(시즌)을 제작할 때 원저작자가 동의하지 않는다면 제작 과정에서 문제가 발생할 소지가 있다. 저작인격권은 일신전속적 권리이고, 동일성유지권은 저작자가 저작물의 내용, 형식 및 제호의 동일성을 유지할 권리를 의미하기 때문이다. 저작물의 동일성을 해치지 않는 범위 내에 있거나 설령 그 가치를 높이는 경우라도 저작물의 외형이나 내용을 저작자의 동의 없이 수정, 증감하거나 표현 형식을 변경할 수 없다는 판례가 있다(서울고등법원 1990. 6. 25. 선고 89라55 결정(확정)). 동일 제호의 시리즈물을 제작할 때 원저작물과 다른 별도의 창작물로 보호를 받는 것과 상관없이 해당 콘텐츠 캐릭터의 특징과 인물 간의 관계 등이 본질을 해하는 정도로 달라진다면 원저작자의 동일성 유지권을 침해했다는 주장이 제기될 가능성도 있다.
최근 예능 및 드라마 등 인기 영상콘텐츠와 관련한 상표 출원이 증가하는 추세이다. 특허청 자료를 인용한 보도에 따르면 2015년 194건이었던 방송 프로그램 관련 상표 출원은 2019년 647건으로 3배 이상 증가하였고, 방송 프로그램의 명칭 및 등장 배경을 방영 전에 상표 출원하는 경우가 적지 않다(염현철, 2020). 실제로 ‘이태원 클라쓰’는 방영 6개월 전에 '단밤포차'라는 상표를 출원했고, ‘슬기로운 의사생활’도 해당 제목을 방영 1개월 전에 상표 출원하였다. 넷플릭스는 ‘오징어게임’에 대해 제9류 CD 등의 제품, 제16류 문방구 등의 제품, 제18류 가방 등의 제품, 제21류 머그컵 등의 제품, 제25류 의류 등의 제품, 제28류 완구류 등의 제품 및 제41류 드라마 TV시리즈 형태의 연예오락업 등에 대한 상표를 출원하였다(공우상, 2021).
이처럼 영상콘텐츠 관련 상표 출원이 증가한 것은 OSMU(One Source Multi Use)를 통한 콘텐츠의 확대 재생산이 활발해지면서 해당 IP를 활용할 수 있는 영역이 넓어지고 있기 때문이다. 이 과정에서 해당 콘텐츠의 저작재산권 확보뿐 아니라 콘텐츠의 제호에 대한 상표권 및 콘텐츠에 등장하는 소품 디자인 등의 중요성도 커지고 있다.
현재의 계약 관행에 따라 영상콘텐츠 관련 산업재산권 출원 주체는 방송사업자나 OTT 플랫폼사업자가 되는 경우가 많다. 이는 해당 사업자가 창작자 및 제작사로부터 저작재산권 일체를 양수받은 결과일 수도 있고, 업계 관행상 작가 및 감독, 미술감독, 의상디자이너 등 창작자들이 제작사와 계약 이전에 상표 및 디자인에 대한 권리 출원을 하는 경우가 많지 않아 이에 대한 인식이나 수요가 낮은 이유일 수도 있다. 하지만 산업재산권을 통한 부가 수익이 예상된다면 당사자 간 계약 체결 시 부가사업에 대한 권리를 별도로 협의할 필요가 있다. 또한 그에 상응하는 대가가 제작비 등 계약 대금에 반영되어 있는지도 확인이 필요한 사안이다.
영상콘텐츠는 사실 작가, 감독, 촬영감독, 미술감독, 음악감독 등 수많은 사람이 창조적으로 기여한 공동저작물의 형태를 지닌다. 공동저작물은 저작자 전원의 합의에 의하여 저작재산권을 행사하여야 하는 것이 원칙이나(저작권법 제48조), 영상저작물처럼 다수의 이해관계자가 협업하여 제작한 경우 창작에 기여한 사람 모두의 의사 합치를 이루는 데 시간적, 물리적 한계가 존재한다. 따라서 영상저작물의 원활한 이용을 도모하기 위해 저작권법에 특례 규정을 두고 있다.
현행 법률에서는 “영상제작자와 영상저작물의 제작에 협력할 것을 약정한 자가 그 영상저작물에 대하여 저작권을 취득한 경우 특약이 없는 한 그 영상저작물의 이용을 위하여 필요한 권리는 영상제작자가 이를 양도 받은 것으로 추정한다”(저작권법 제100조 제1항). 또한 “영상제작물의 제작에 협력할 것을 약정한 자로부터 영상제작자가 양도 받는 영상저작물의 이용을 위하여 필요한 권리는 영상저작물을 복제‧배포‧공개상영‧방송‧전송 그 밖의 방법으로 이용할 권리로 하며, 이를 양도하거나 질권의 목적으로 할 수 있다”(저작권법 제101조 제1항). 영상저작물의 제작에 협력할 것을 약정한 실연자의 권리 또한 동일하게 영상제작자가 양도받은 것으로 추정된다(저작권법 제100조 제3항 및 제101조 제2항).
이러한 영상저작물 특례 규정은 1986년 저작권법 전면 개정으로 신설되었다. 당시 개정 사유를 보면, “영상저작물에 대하여는 종합예술로서의 특성을 살리고 그 이용의 원활을 기하기 위하여 저작재산권자가 영상화를 허락한 경우에는 영상저작물의 복제․배포․공개상영권 등까지 포함하여 허락한 것으로 보며, 영상저작물제작에 참여한 자의 저작물 이용권리가 영상제작자에게 양도된 것으로 보도록” 하기 위함이었다3). 다수의 창작자가 참여하는 영상저작물의 특성상 이용과 유통 측면에서 저작권 행사 주체가 명확하지 않아 법적 분쟁이 발생할 소지가 있고, 이로 인해 많은 제작비가 필요한 영상저작물 투자가 어려워질 수 있다는 판단 하에 영상저작물 이용 편의를 제고하고 법적 안정성을 보장함과 동시에 투자 자본의 회수를 돕는데 그 목적이 있었다(영화감독조합, 2021, 28쪽).
하지만 위 규정이 정하는 ‘이용을 위하여 필요한 권리’의 정의 및 범위와 관련하여 학계에서는 다양한 이견이 존재하며 대체로 세 가지로 구분된다. 첫째, 저작재산권으로 보고 제101조 제1항은 이의 법정양도 규정이며 본조에 열거된 저작재산권은 예시규정이라는 견해(저작재산권설), 둘째, 저작권법이 정한 이용권으로 보고 제101조 제1항은 저작권법 제100조 제1항에 규정된 권리를 구체화한 보충규정이라는 견해(법정이용권설), 셋째, 음반의 경우와 비교하여 저작인접권으로 해석하는 견해(저작인접권설)가 그것이다(이호흥, 2022). 대법원 또한 “영상제작자에게 양도된 것으로 간주되는 '그 영상저작물의 이용에 관한 실연자의 녹음․녹화권'이란 그 영상저작물을 본래의 창작물로서 이용하는 데 필요한 녹음․녹화권”이라 판시하여 저작권법으로 양도 추정되는 권리가 영상저작물 자체에 대한 저작재산권 일체는 아니라는 입장이다(대법원 1997.6.10. 선고 96도2856 판결).
이러한 학설과 판례의 불확실성에도 불구하고 영상콘텐츠 산업 현장에서는 제작자에게 해당 권리 일체를 양도하는 것이 관행적으로 이루어지고 있다. 제작사와 창작자 간 지위 차이로 영상콘텐츠의 저작권이 제작사에 있다고 계약서에 명시되기도 한다. 이에 저작권법 제100조의 ‘특약’은 제작사와 동등한 힘을 지닌 일부 창작자에게 해당될 뿐이라는 지적도 있다(김동령, 2022, 6쪽). 최근 활발한 이슈화가 이루어진 영화 분야에서는 창작자에게 보장된 권리는 사실상 저작인격권 밖에 없다는 자조 섞인 푸념도 나온다(한국영화감독조합, 2021, 26쪽). 드라마의 경우 제작 관행의 차이로 이슈화 정도는 영화에 비해 약하지만, 창작자 권리 측면에서 구조적으로 동일한 사안이다.
영상콘텐츠 산업 발전과 비즈니스 활성화를 위해서는 콘텐츠 IP의 보유와 활용이 필수적으로 요구된다. 그러나 창작자와 제작사, 방송사업자, OTT 사업자 간 이해관계가 대립하고, 법과 제도의 불명확성 아래 굳어진 관행으로 제작사, 특히 중소제작사가 IP를 확보하고 지속 활용하여 수익을 창출하는 데는 상당한 어려움이 존재한다. 영상콘텐츠 산업 가치사슬에서 제작사는 방송사나 OTT 플랫폼 같은 유통사에 대해서는 ‘을’의 입장이지만, 창작자에게는 반대로 ‘갑’의 입장에 서게 된다. 제작사의 위치와 입장은 거래 상대방의 성격에 따라 달라지기 때문에 저작재산권 양도 이슈는 표준화된 법령이나 규정만으로 해결하기 어려운 사안이다.
Ⅲ. 제작사의 협상력 제고를 통한 IP 보유 제도화 검토
앞서 살펴본 바와 같이 제작사와 플랫폼 간의 IP 양도 계약은 사적 자치의 원칙이 우선적으로 적용되는 영역이다. 따라서 국내외 OTT 사업자와 제작사 간 계약에 공정한 미디어 생태계 및 상생 환경 조성이라는 명분으로 공적 영역이 개입할 법적 근거는 미약한 것으로 판단된다. 제작사와 플랫폼 간의 IP 이전 계약 관행을 국내 제작사에 유리한 방향으로 전환할 필요가 있다면, 법적 장치를 무리하게 만들기보다 시장 주체들 간의 자유의사에 따라 선순환 구조로 이행될 수 있도록 제도적 지원 방안을 모색할 필요가 있다.
사적 계약에서 조건의 유불리를 결정하는 것은 결국 당사자의 ‘거래상 지위(bargaining power)’이다. 제작사가 플랫폼에 대해 전반적으로 불리한 계약 조건을 감수하고 있다면, 이는 제작사의 지위나 협상력이 플랫폼에 비해 낮다는 것을 의미한다. 일부 사례기는 하나 스타 작가나 PD 등 거래상 지위나 자본력을 갖춘 제작사는 국내 플랫폼과 계약 시 IP의 일부만 양도하거나 공동으로 소유하기도 한다. 2022년 말 방영된 ‘재벌집 막내 아들’은 이러한 전략으로 제작사와 유통사가 IP를 공동 소유한 것으로 알려졌다(박형수, 2022).
따라서 제작사가 IP를 양도하지 않고도 유리한 계약 조건이 성립될 수 있도록 제작사의 구조적 역량을 강화하고 협상력을 높이는 것이 제도적 대안의 출발점이 될 수 있다. 대표적인 방법으로 현재 국회 등에서 논의되고 있는 ‘추가보상 청구권 제도화’와 ‘플랫폼 수익 재투자 제도화’를 검토할 수 있다. 기존 제작사나 플랫폼에 부여되지 않은 권리와 의무를 추가로 부여함으로서 제작사가 플랫폼을 상대로 보다 유리한 입장에 설 수 있게 한다는 점에서 의미가 있다.
추가보상 청구권은 저작재산권 양도 이슈와 직접적인 관련성은 낮지만 해당 권리가 인정되면 창작자와 제작자의 협상력이 높아진다는 점에서 개념적으로 플랫폼과의 권리 관계 조율에 도움이 될 수 있다. ‘오징어게임’처럼 큰 수익이 발생할 경우 추가 수익을 분배해야 하므로 사전 협상 단계에서 이를 고려하여 제작사에 다소 유리한 계약 조건이 설정될 수도 있기 때문이다. 추가보상 청구권은 현재 국회에 계류 중인 저작권법 전부개정법률안(2021.1.15. 도종환 의원 대표발의)과 일부개정법률안(2022.8.31. 유정주 의원 대표발의; 2022.9.19. 성일종 의원 대표발의)에 포함되어 있다.
우선 도종환 의원안에 따르면 창작자에게 양도의 대가로 받은 금액과 양도받은 저작권의 이용으로 인한 수익 간에 현저한 불균형이 발생한 경우에는 사후적으로 저작자가 양수인에게 추가적인 수익의 분배를 청구할 수 있도록 하는 규정(추가보상 청구권)을 두었다(개정안 제59조4)). 더불어 수익산정 등 이를 위해 요구되는 정보를 청구할 수 있는 규정(정보제공 청구권)의 신설도 제안하였다(개정안 제60조)5). 다만 법 조항 간 충돌을 피하고 법적 안정성을 제고하기 위해 현행 저작권법 제100조에 따라 양도 추정되는 영상저작물의 저작자에 대해서는 추가보상 및 정보제공 청구권의 적용을 제외하였다(개정안 제61조)6).
유정주 의원안에서는 일반 저작물이 아닌 영상저작물에 한정하여 해당 권리가 양도되었더라도 추후 발생한 수익에 대해 정당한 보상을 받을 수 있는 권리(영상저작물 저작자의 보상권)를 신설하여 사실상의 추가보상 청구권과 정보제공 청구권을 제도화하였다(개정안 제100조의2)7). 도종환 의원안이 추가보상청구권의 행사기간을 저작재산권이 양도된 날로부터 10년 이내로 제한한데 반해 유정주 의원안에서는 영상저작물이 공표된 때로부터 70년 간 존속하는 것으로 확장하였다. 성일종 의원안은 유정주 의원안과 대동소이하나 저작권신탁관리업자 등이 저작권자를 대리하여 보상권을 행사할 수 있도록 한 점이 다르다(개정안 제100조의2 제3항)8).
이러한 추가보상 청구권은 독일, 프랑스, 스페인 등 유럽 주요국에서는 일반화된 제도이다. 이용허락이나 저작권 양도에 따른 세부 규정은 국가별로 일부 차이가 있으나 핵심 내용도 대체로 유사하다(<표 1> 참조). 이는 2009년 유럽연합이 공표한 ‘디지털 단일시장에서 저작권 및 인접 권리에 관한 지침’9)에 근거를 두었기 때문이다(한국저작권위원회, 2021, 13~17쪽).
| 국가 | 내용 |
|---|---|
| 독일 | |
| 프랑스 | |
| 스페인 | |
| 벨기에 | |
| 헝가리 | |
| 폴란드 |
출처 : 국회문화체육관광위원회(2021a). 76쪽 수정 인용
이 가운데 추가보상청구권과 관련한 규정만 보면 유럽연합 회원국은 저작자 및 실연자가 자신의 권리를 양도하거나 이용허락한 경우 합리적이고 정당한 보상을 받도록 명시하고 있다. 저작자 등은 연 1회 정기적으로 자신의 저작물 이용 현황에 대한 정보를 제공받아야 하고, 최초 합의한 보상금이 해당 저작물의 이용으로부터 발생하는 모든 수익과 대비하여 불합리하게 낮은 경우 저작자 등은 적절하고 공정한 범위에서 추가 보상금을 요구할 수 있는 계약 수정권을 가진다. 자신의 저작물이 합리적인 기간이 지나도록 이용 상황이 저조한 경우 양도 또는 배타적 이용 계약의 전부 또는 일부를 철회할 수도 있다. 해당 지침은 2022년 11월 기준 불가리아, 그리스, 포르투갈, 스웨덴, 라트비아, 슬로베니아, 핀란드 7개국을 제외하고 유럽연합 국가에서 이행을 완료했거나 관련 절차가 진행 중이다10).
따라서 현재 국회에서 논의 중인 추가보상 청구권과 콘텐츠 이용 현황 관련 정보제공 청구권이 도입된다면 플랫폼 등 유통 사업자에 대한 제작 주체의 권한이 상당히 높아질 수 있다. 온라인 콘텐츠 유통 환경에서는 이용 현황이 상대적으로 투명하게 노출되기 때문에 ‘오징어게임’처럼 큰 성공을 거둔 저작물의 경우 추가보상 요구가 용이해진다. 사후 결과에 따라 추가적인 보상을 해주어야 한다면 최초 계약 단계에서 다른 방식의 계약이 가능할 수도 있다.
하지만 국내 및 해외 사례를 보면, 추가보상청구권은 출판물 등 아날로그 콘텐츠 기반의 권리에 상대적으로 특화되어 여러 권리 관계가 복합적으로 결합된 영상콘텐츠와는 다소 맞지 않는 면이 있다. 해당 권한이 유럽에서만 활성화되고 미국이나 일본, 중국 등 우리 콘텐츠산업 주요 시장에는 적용되지 않으며, 도종환 의원안에서 영상저작물을 추가보상청구 대상에서 제외한 이유가 바로 이 때문이다. 저작물 이용 수익과 최초 계약 대금 간 ‘현저한 불균형’과 ‘공정한 보상’의 정도에 관한 사회적 합의를 도출하기 어려운 것도 해당 제도가 지닌 한계이다. 무엇보다 추가보상청구권은 저작자(창작자)를 기본 권리 주체로 하며 저작인격권처럼 양도불가능한 내재적 권리로 상정하고 있다. 따라서 해당 조항의 법제화가 이루어지더라도 영상저작물 특례에 따라 저작자들로부터 권한을 양도받은 것으로 추정되는 영상제작사가 OTT 플랫폼을 상대로 해당 권리를 행사할 수 있는지는 명확하지 않다.
추가보상 청구권이 도입된다면 제작 주체의 거래상 지위 제고에는 일조할 수 있겠지만 앞서 살펴본 창작자와 제작자 간의 권리 관계 복잡성과 관행 간 대립으로 실질적인 이익은 기대하기 어려울 수도 있다. 실제로 2023년 2월 국회에서 열린 공청회에서는 창작, 제작, 유통 사업자 간 엇갈린 입장 차이를 명확히 드러내며 이해당사자 간 합의가 어려움을 다시 한 번 보여주었다(박종진, 2023).
영상콘텐츠 제작사가 플랫폼의 IP 이전 요구에 동의할 수밖에 없는 또 다른 구조적 이유는 제작비 때문이다. 제작사가 콘텐츠 제작에 소요되는 비용을 독자적으로 마련할 수 있다면, 자신의 IP는 지키고 추후 방영권만 판매하는 방식으로 온라인 플랫폼이 지닌 네트워크 효과를 동일하게 얻을 수 있다. 따라서 플랫폼이 얻은 수익의 일부를 콘텐츠 제작에 재투자 하도록 제도화한다면, 정부는 이를 재원으로 IP 보유 조건의 영상콘텐츠 제작지원 사업을 크게 확장할 수도 있다. 이에 국회에서는 글로벌 OTT 사업자의 이윤 창출과 국내 콘텐츠 제작 시장과의 상생 발전을 도모할 수 있는 정책적 고려와 동일 서비스 동일 규제 차원에서 OTT 사업자를 방송통신발전기금 또는 영화발전기금 부과 대상으로 포함하려는 논의가 이루어지고 있다.
현행 방송통신발전기본법 상 방송통신발전기금의 징수 대상은 통신사업자와 방송사업자이다. 통신사업자의 주파수 할당 대가 및 방송사업자의 매출액 또는 영업이익 중 일정 비율이 방송통신발전기금의 재원으로 환원되고 있다(제25조). 이에 관련하여 방송통신발전기본법 일부개정안(2021.9.27., 이용빈 의원 대표발의)에 부가통신사업자(OTT)에 대한 방송통신발전기금 부과 내용이 포함된 바 있다.
주무부처인 방송통신위원회는 이에 대해 원칙적으로 공감하지만 정책 수용가능성과 산업에 미치는 영향을 고려해야 한다며 신중한 입장이다(김슬기, 2022). 방송통신발전기금의 징수 대상이 법적 진입장벽을 바탕으로 제한적 경쟁으로 수익을 보전할 수 있는 기간통신사업자에 한정하고 있는 점을 들어 진입장벽 없이 자유 경쟁시장 아래 있는 부가통신사업자를 징수 대상에 포함하는 것은 법적 타당성이 약하다는 의견도 제시되었다(최진응, 2021, 4쪽).
한편 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률에 따르면 영화진흥위원회는 극장 입장권 가격의 100분의 5이하로 영화발전기금 부과금을 징수할 수 있으며(제25조의2), 해당 부과금으로 영화발전기금의 대부분을 충당하고 있다. 이와 관련하여 영화 및 비디오물 진흥에 관한 법률 일부 개정안(2020.12.24., 김영주 의원 대표발의)에는 OTT를 통해 제공된 동영상 콘텐츠의 이용자에게 부과금을 징수하고, OTT 사업자가 이를 영화진흥위원회에 납부하도록 하는 내용을 담았다.
해당 개정안에 대해 OTT 사업자들은 넷플릭스와 같은 해외 업체와 경쟁하며 오리지널 콘텐츠 투자 및 콘텐츠 수급경쟁 등으로 사실상 적자 상태인데, 영화발전기금 부과금 징수는 시기상조이며 오히려 국내 OTT 사업자들이 계속 성장할 수 있도록 정책 당국의 협조가 절실한 상황이라는 입장이다(김성훈, 2020). 국회문화체육관광위원회는 검토보고를 통해 신산업 육성과 관련하여 규제를 최소화할 필요성이 있다는 입장을 토대로 재정조달목적 부담금의 납부의무자는 부담금을 통해 추구하고자 하는 공적 과제에 대하여 일반 국민에 비해 특별히 밀접한 관련성을 가져야 한다는 헌법재판소의 주문11), 포괄위임금지의 원칙에 따라 부과금의 상한액 등은 법률에서 직접 정하여 국민의 예측 가능성을 확보할 필요가 있다는 이유 등으로 소극적인 의견을 제시하였다(국회문화체육관광위원회, 2021b).
해외에서는 OTT 플랫폼 대상 규제를 일부 완화하는 조건으로 수익의 일부를 환원하는 제도가 도입된 곳이 있다. 대표적인 나라가 프랑스이다. 프랑스는 2021년 유럽연합 시청각 미디어 서비스 지침(Audiovisual Media Services Directive)에 따라 넷플릭스, 아마존, 디즈니플러스 등 글로벌 OTT 사업자에게 국내 매출의 20~25%를 프랑스 콘텐츠에 투자하도록 하였다. OTT 사업자가 프랑스 콘텐츠에 투자해야 하는 금액의 80%는 시리즈, TV영화, 다큐멘터리 등 시청각 작품 제작에 사용해야 하고, 나머지 20% 혹은 프랑스 내 OTT 매출액의 4%는 극장에서 상영되는 영화 제작에 투입해야 한다(한국방송통신전파진흥원, 2022, 75~76쪽). 해당 제도 시행 이후 넷플릭스는 2022년 프랑스 영화 조합과 연간 수익의 20%를 프랑스 영화, 드라마, 다큐멘터리 등의 콘텐츠에 재투자하기로 계약했다. 대신 프랑스 정부는 극장 상영작의 홀드백 기간을 36개월에서 15개월로 축소하여 넷플릭스와 같은 구독형 비디오(SVOD) 서비스 시장을 넓혀 주었다(류지윤, 2022).
한국에서는 K-콘텐츠의 전 세계적 인기에 힘입어 국내외 OTT 플랫폼이 콘텐츠 투자에 적극적이고 자발성이 높은 편이다. 넷플릭스의 경우도 당분간 한국 시장 내 투자를 계속 이어갈 의지를 표명한 바 있다(Netflix, 2021). 프랑스 등의 사례를 보면 플랫폼의 제작 투자가 활발하지 않은 가운데 영화 홀드백 등 기존 규제가 존재하고, 이를 완화하는 조건으로 콘텐츠 재투자를 의무화 제도를 도입하였다. 따라서 한국에서는 공공 투자 재원 마련을 위해 해당 제도를 도입할 명분은 아직 크지 않다. 오히려 민간에서 활발히 이루어지는 투자 생태계에 정부가 개입하여 비효율을 발생시킬 우려도 제기된다. 다만 글로벌 플랫폼이 언제까지나 한국 제작시장 투자에 적극적이지는 않을 것이므로 적절한 시기에 이에 대한 제도화를 추진하여 관련 재원의 확보 수단으로 사용할 수 있으나 현 시점에서는 효과성이나 실효성이 명확히 보장되지는 않는다.
Ⅳ. 결론: 제작사의 IP 보유 의지 제고와 재정 지원
‘오징어게임’으로 촉발된 제작사와 플랫폼 간 저작재산권 양도 이슈에서 현행 법률에 위배되는 지점은 사실 찾기 어렵다. 개인의 자유의사에 따라 계약이라는 법률관계를 형성하는 사적 자치의 원칙은 근대 민법의 기본 원리이자 시장 자유주의 경제 체제에서 전 세계적으로 통용되기 때문이다. 다만 우리 손으로 만들어낸 세계적 콘텐츠에 대한 재산권적 권리를 추가적으로 주장할 수 없다는 점에서 아쉬움이 존재하는 것은 사실이며, 글로벌 OTT의 지위와 영향력에 기반을 둔 계약 관행의 문제를 제기할 수도 있다. 저작권법 등 관련 법령의 개정을 통한 저작재산권 양도 제한이 원천적으로 불가능한 것은 아니지만, 창작자부터 제작사, 유통사업자, 소비자에 이르는 다양한 이해 관계자의 입장과 의견을 조율하여 완전한 입법에 이르기는 상당히 어렵다. 제작사의 협상력 제고를 통해 IP 보유를 우회해서 지원하기 위한 추가보상청구권 도입과 플랫폼 콘텐츠 투자 의무화 또한 이해당사자 간 갈등으로 법제화의 어려움과 더불어 실효성 면에서 효과를 기대하기 어려운 한계도 존재한다.
여러 현실적인 상황을 고려할 때 중요한 것은 결국 제작사의 IP 보유 의지이다. 콘텐츠 IP의 중요성에 대해서는 상당수가 공감하고 있으며, 이를 보유하는 것, 즉 유통사나 플랫폼 등에 저작재산권 일체를 양도하지 않는 것이 미래를 위해 분명 도움이 되리라 인식하고는 있지만, 그 의지를 실현하기 위해 갖추어야 할 현실적 여건은 녹록치 않다. 실제 글로벌 OTT와의 계약을 통해 IP 이전에 동의한 제작사들이 IP의 중요성을 모르거나 갖고 싶지 않아서가 아닐 것이다. 우리 영상콘텐츠산업 현실에서 제작비 걱정 없이 자신이 원하는 콘텐츠를 만드는 것은, 안타깝지만 후속 IP에 대한 권리를 포기할 만큼 매력적인 조건이기 때문이다. 실패의 부담 없이 콘텐츠를 제작하고, 성공하면 해당 콘텐츠로 보상을 받기보다 추후 또 다른 콘텐츠의 제작 기회를 얻는 식의 보상은 중소 제작사 입장에서 나쁘지만은 않은 선택인 셈이다.
사실 콘텐츠 IP를 보유하고 있더라도 이를 활용하여 신규 부가 수익원을 만들고 성공하는 것 또한 쉽지 않은 일이다. 제작사에서 IP 관련 사업 부서를 두고 전문 인력을 투입하여 사업성을 갖추려면 상당수 성공한 IP의 축적을 전제로 한다. 창작 및 제작 인력 위주로 구성된 대부분의 중소제작사가 설령 1~2개의 IP를 보유하고 있더라도 해당 IP를 활용한 사업을 별도로 추진하기는 어려운 면이 있다. 한정된 자원을 새로운 콘텐츠 제작에 투입할지 IP 비즈니스에 투입할지는, 제작사의 역량을 떠나 자본력에 우선 좌우될 수밖에 없기 때문이다.
따라서 정부가 중소제작사의 IP 보유를 정책적으로 유도하려면 IP 보유 의지를 우선적으로 제고해야 한다. 이를 위해 제작사의 IP 보유와 활용에 소요되는 비용 일부를 재정적으로 보조할 필요성과 당위성이 제기된다. 최근 IP 보유를 조건으로(수단) 영상콘텐츠 제작 지원 정책 사업이 운영되는 경우가 많은데, 이러한 논리로 보자면 사실 IP 보유를 유도하기 위해(목적) 제작 지원 사업이 필요한 셈이다.
문제는 제작사의 IP 보유를 위한 기회비용을 추산하기도 어려울 뿐더러 현재 제작비 상황으로 볼 때 결코 적지 않은 금액이기 때문에 정책 수혜자가 제한될 수밖에 없다는 점이다. 알려진 바에 따르면 최근 시장에서 성공한 드라마(시리즈물)의 경우 편당 제작비는 10억 원부터 많게는 30~60억 원, 총 제작비는 200~400억 원 수준에 이른다(김숙, 2022; 박혜림, 2022). 이러한 현실을 고려하여 한국콘텐츠진흥원의 ‘OTT 특화 콘텐츠 제작지원 사업’은 2023년 편당 최대 30억 원(장편 드라마 기준)까지 지원하여 439억 원의 예산으로 27개 내외 작품을 지원할 예정이다(한국콘텐츠진흥원, 2023). 예전보다 예산이 대폭 증액되었고 이외에도 다양한 정책 사업이 존재하지만, 사업 구조 상 소수 제작사에게 혜택이 돌아가는 한계에서 자유롭지 않다.
결국 비용의 문제라면, 정부가 할 수 있는 또 다른 방식은 제작사에게 필요한 재원을 스스로 마련할 환경을 조성해주는 것이다. 저출산고령화 대책에서 여성의 임신과 출산을 돕는 정책에 앞서 어린이집 확충 등 보육환경을 개선하고, 아빠 육아휴직 등 부부의 육아 책임을 나누고, 이들에게 주택 보급의 우선권을 주는 등 스스로 아이를 낳고 키울 환경을 제공하는 것과 유사한 차원이다. 이미 콘텐츠산업 분야에서는 모태펀드 등을 통한 직접 투자도 있고, 콘텐츠 가치평가 제도 등을 통해 투융자 유치에 도움이 되는 정책도 시행하고 있지만, 이들 정책의 수혜자 또한 일부로 제한될 수밖에 없는 단점이 있다. 특정 사업체를 선발하는 직접 지원 정책과 더불어 모두에게 혜택이 돌아가는 간접 지원 형태의 필요성이 제기되는 이유이다.
영상콘텐츠산업 정책에서 간접 지원의 필요성이 오랫동안 언급되어 왔음에도 구체적인 내용과 실행 방식에 대한 합의는 충분하지 못했다. IP 보유를 재원의 문제로 접근하면 보조금 등 다양한 정부 지원이 가능하지만 정책 대상의 확대와 지속가능성 확장을 위해 영상콘텐츠 제작사의 지출 비용(고정비 등)을 줄여 IP 보유 비용으로 활용토록 유도하는 방안을 생각해볼 수도 있다. 이는 저작재산권 양도 관행에 관한 정책적 해결 방안을 찾는 본 연구의 범위를 다소 벗어나지만 IP 관점에서 향후 추가 연구가 필요한 영역이다. 예컨대 콘텐츠 세액공제, 기획개발 R&D 인정 등의 제도 도입은 영상제작사의 고정 지출을 감소시켜 IP 보유를 위한 자금으로 재투자하는 기반이 될 수 있다. 이는 문화정책 영역을 넘어서는 일이지만 영상콘텐츠 제작역량 향상과 한류의 파급효과 등을 고려하여 범부처 정책 대상으로 인식되기를 희망한다.
